Artigos Jurídicos

26/03/2014

O CDC e o direito de proteção contra publicidade enganosa e abusiva na oferta de alimentos e bebidas destinados às crianças e aos adolescentes


 

                                                       

                                                                       Me. Júlio César de Carvalho Pacheco[1]

Me. Vinícius Borges Fortes[2]

 

 

Sumário

1 Introdução; 2 O consumismo frente aos valores constitucionais da família; 3 A proteção do consumidor em relação à publicidade de alimentos e bebidas; 4 A normatização internacional da publicidade a partir da rotulagem dos produtos; 5 Considerações finais; Referências bibliográficas.

  

1 Introdução

  

            No presente artigo pretende-se investigar os efeitos do excesso do consumo nas famílias brasileiras e a necessidade de proteção das crianças e adolescentes, bem como a necessidade de proteção do consumidor em relação à publicidade veiculada nas embalagens das bebidas destinadas às crianças e adolescentes. Nesta perspectiva, discute-se a providência adotada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, visando o atendimento aos princípios constitucionais e direitos fundamentais de defesa do consumidor para resguardar os consumidores – e principalmente as crianças e adolescentes – no que se refere aos anúncios e ofertas apresentadas nos rótulos de bebidas e alimentos dedicados a estes públicos, orientando os consumidores sobre o excesso de gordura trans, gordura saturada, excesso de açúcar e sódio.

           Ademais, a pesquisa ora apresentada elucidará a postura regulatória consumerista em outros sistemas jurídicos que consolidaram a premissa de proteção do bem-estar e da saúde do consumidor a partir da obrigatoriedade informacional em produtos que representem risco iminente.

 

2 O consumismo frente aos valores constitucionais da família e a necessidade de proteção das crianças e adolescentes

  

o consumismo de hoje […] não diz mais respeito à satisfação das necessidades […]. Já foi dito que o spiritus movens da atividade consumista não é mais o conjunto mensurável de necessidades articuladas, mas o desejo – entidade muito mais volátil e efêmera, […].

(Zygmunt Bauman[3]).

             A família brasileira, garantida pelos princípios da dignidade da pessoa humana, solidariedade familiar, igualdade e direito à diferença, melhor interesse do menor, princípio da convivência familiar e aplicação do princípio da liberdade, ainda está buscando o exercício do equilíbrio entre os seus membros e a realidade factual que não se mostra fácil junto a uma sociedade consumista, midiática e capitalista, pulverizada por valores que nem sempre se coadunam com os ideais pautados pelo texto constitucional.

  O direito do consumidor, compreendido como microssistema e, consequentemente, como um ramo autônomo do direito, por meio do Código de Defesa do Consumidor (CDC)[4], traz em seu bojo diversos princípios fundamentais que se encontram elencados nos artigos 1º a 7º, os quais têm por objeto auxiliar a realização da hermenêutica da tutela protetiva do homem-consumidor. Diante disso, é possível identificar na lei protetiva um elenco de princípios fundamentais, dentre os quais o princípio da igualdade, o princípio da liberdade, o princípio da boa-fé objetiva, o princípio da vulnerabilidade, o princípio da transparência, o princípio da repressão eficiente aos abusos e o princípio da harmonia do mercado de consumo.

  O CDC, no que se refere ao princípio da igualdade, veio regulamentar de modo específico um princípio já positivado na Constituição de 1988, concretizando, sobretudo, o objetivo de igualar de maneira uniforme os cidadãos brasileiros nas relações de consumo por estes estabelecidas. De acordo com Bonatto e Moraes[5], “o consumidor, no mundo moderno, foi obrigado a estar submisso aos fornecedores de produtos ou de serviços, como única forma de satisfazer suas necessidades básicas […]”, sendo essa circunstância prejudicial para o convívio harmônico como um todo nas relações de consumo, visto que ferida constantemente a dignidade da pessoa humana. É por esse motivo, portanto, que o CDC possui pertinência inegável no ordenamento jurídico pátrio, visto que muniu o consumidor brasileiro de instrumentos de proteção e respeito de seus direitos.

         O princípio da liberdade constitucional está intimamente ligado ao livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção da família, mas está longe de representar liberdade entre os padrões sociais do capitalismo contemporâneo, que impõe limites e condicionam as opções de escolhas. Nessa esteira, pode-se afirmar ser este um desdobramento imediato do princípio da igualdade, visto que à liberdade está pressuposta a igualdade. Nesse sentido, a liberdade importa na plena possibilidade de ação social sem que sejam atingidos, para tanto, o direito de liberdade referendado pela Carta Constitucional e estendido a todos os cidadãos brasileiros[6].

  A liberdade aduzida no Código de Defesa do Consumidor conecta-se diretamente com a problemática da agressão à autonomia da vontade dos indivíduos consumidores. A partir disso, o princípio da liberdade voltou-se ao CDC como paradigma hermenêutico capaz de assegurar a plena eficácia deste diploma legal. Há que se dizer, ainda, que o princípio da liberdade é significativamente relevante para a aplicabilidade eficaz da lei protetiva do consumidor, contudo, necessariamente aliado aos princípios da igualdade e da boa-fé objetiva.

  O princípio da boa-fé objetiva traduz, por sua vez, a necessidade de que as condutas sociais estejam adequadas a padrões aceitáveis de procedimento que  não induzam a qualquer resultado danoso para o indivíduo, não sendo perquirido da existência de culpa ou de dolo, pois o relevante na abordagem do tema é a absoluta ausência de artifícios, atitudes comissivas ou omissivas, que possam alterar a justa e perfeita manifestação de vontade dos envolvidos em um negócio jurídico ou dos que sofram reflexos de uma relação de consumo[7].

  Esse princípio traz em seu bojo, ainda, a expressa contribuição que o CDC apresentou aos consumidores brasileiros pela manifestação expressa do dever de completa transparência, de integral informação ao consumidor, da não-aceitação de linguagem complexa, da interpretação em favor do consumidor em caso de dúvida em cláusulas contratuais (princípio da vulnerabilidade e hipossuficiência), do dever de cooperação, entre outros.

  Não obstante a positivação dos princípios da igualdade, liberdade e boa-fé objetiva, a Lei n.º 8.078/90 preencheu, ainda, a lacuna existente no abismo de desigualdades nas relações de consumo entre consumidor e fornecedores ou prestadores de serviço. Todavia, isso só se fez possível pela definição daquele enquanto indivíduo vulnerável e hipossuficiente perante estes. Com efeito, o indivíduo consumerista pode ser atacado de várias maneiras, quais sejam, a pressão sobre sua privacidade, o convencimento e a manipulação psíquicas, principalmente por meio de técnicas e métodos de marketing capazes de induzir o consumidor a aceitar ou simplesmente acatar o objetivo desses mecanismos persuasivos, ou seja, a criação de necessidades de consumo antes inexistentes para determinado grupo de consumidores[8].

  O princípio da vulnerabilidade consiste, essencialmente, na proteção do consumidor tendo em vista sua fragilidade técnico-profissional diante das relações de consumo. Nesse afã, é o indivíduo-consumidor considerado hipossuficiente em relação ao fornecedor do produto ou serviço, os quais, na visão de Bonatto e Moraes[9], “detêm os conhecimentos técnicos e profissionais específicos e atinentes às suas atividades, o que induz à óbvia aceitação de que o consumidor deve ser protegido”. Logo, o princípio da vulnerabilidade é o instituto que representa a tutela dos princípios da Constituição Federal[10]inseridos no artigo 170, sobretudo da defesa do consumidor.

  Diante da acepção vulnerável do consumidor no CDC, surge o princípio da repressão eficiente aos abusos como elemento agregador aos demais institutos principiológicos na tutela do homem-consumidor. Conforme ensinamento de Alberton[11], “sempre que um titular de direito escolhe o que é mais danoso para outrem, não sendo mais útil para si ou adequado ao espírito da instituição”, ocorre aparente abuso ao exercício de um direito. O referido princípio não visa à exclusiva proteção do consumidor, já que este também pode ser agente ativo no cometimento de abusos, mas à tutela de todos os sujeitos envolvidos nas relações de consumo.

  Atrelados a este princípio estão os da superioridade ou prepotência econômica, para os quais a abusividade origina-se do fato de o fornecedor ser o detentor das regras do negócio, e o princípio do estado de necessidade, que neutraliza definitivamente a arguição de que o consumidor assinou determinado contrato por simples e mero ato volitivo. Resta evidente, portanto, que o princípio da repressão eficiente aos abusos é imprescindível para a eficácia das finalidades a que se destina o Código de Defesa do Consumidor, sendo, ainda, instrumento de suporte aos demais princípios que fundamentam e subsidiam o CDC e a tutela do consumidor.

  Por fim, surge o princípio da harmonia do mercado de consumo, com a finalidade de atender aos paradigmas da atividade econômica do país e possibilitar a obtenção de um cenário favorável para o seu desenvolvimento. Entretanto, para que isso ocorra há que se buscar a harmonia entre os sujeitos das relações de consumo, visto que, reciprocamente, necessitam uns dos outros, consumidores e fornecedores de bens de consumo. Diante disso, afirma-se que a harmonia do mercado de consumo deve ser reciprocamente alcançada entre os sujeitos das relações consumeristas com o objetivo de auto-ajustar o mercado de consumo, tendo em vista a insuficiência do poder público para aplicar instrumentos repressivos às abusividades cometidas por quaisquer partes.

  Há, ainda, dois fatores relevantes que contribuem para o desequilíbrio nas relações de consumo: a existência insuficiente de associações e órgãos representativos dos consumidores que postulem pela eficácia da lei consumerista e a timidez dos fornecedores e prestadores de serviço na defesa e proteção de seus próprios consumidores, visto que é ainda ineficaz a implementação de unidades de relacionamento que solucionem e conciliem efetivamente os problemas encontrados e apontados pelo cliente. Nesse mister, atingir a harmonia do mercado consumidor representa a concretização da totalidade dos princípios de ordem econômica ensejados pelo artigo 170 da Carta de 1988, oportunizando, portanto, o apaziguamento entre indivíduos reciprocamente dependentes, ou seja, consumidores e fornecedores ou prestadores de serviço.

 Diante do exposto, indubitável é a relevância do Código de Defesa do Consumidor e dos princípios que trouxe consigo, visto que permitem não apenas a interpretação das normas inseridas neste diploma legal, mas a organização de toda a sociedade consumerista. Outrossim, o nascimento da lei especial atendeu às expectativas do legislador constituinte quando em 1988 outorgou a tutela do indivíduo-consumidor sob a compreensão de direito fundamental. O CDC é, sobretudo, uma lei ordinária de ordem pública e interesse social, representando, portanto, um compêndio de princípios e regras que fazem do direito do consumidor um ramo autônomo da ciência jurídica nos dias atuais.

        A toda a evidência, numa sociedade em que nem mesmo o indivíduo é livre na atual sociedade, melhor sorte não se apresenta para a família brasileira, que sofre as influências de culturas capitalistas, consumistas e midiáticas no dia-a-dia do seu desenvolvimento. Não por outra razão, Eduardo Bittar[12]adverte que,

  O indivíduo pós-moderno não é livre, senão em imagens evocadas por outdoors e propagandas televisivas; ele é controlado, monitorado, determinado e esculpido pelos fluxos e refluxos do mercado. Sua essência está fora de si; sua essência não é auto-consciência, mas hetero-consciência. Se o mercado se incrementa a todo tempo, se estar no mercado significa enfrentar a concorrência infinitamente crescente dos competidores, o mercado só pode ser visto como lugar de permanente projeção do novo, não importa o que seja o do que se trate, o sucesso do novo está em sua aprovação e consolidação como um novo aceito, ou seja, o próprio ato de consumo se torna uma forma de mensuração plausibilidade da novidade.

       O consumismo como fenômeno contemporâneo é algo que atinge a humanidade toda e como a família e a sociedade estão intimamente ligadas pela vontade dos seus agentes, a interferência do consumo nessas relações é evidente e marcante. Esse ritmo é tão intenso e acelerado que alguns estudiosos já estão considerando o tempo atual como o século do hiperconsumo.

       Com toda a razão, Pereira et al[13] consideram que “foi criada uma subjetividade heterônoma, que elabora a racionalidade cognitiva, moral e estética. Os cidadãos se tornam predeterminados a desejarem produtos apresentados no mercado e acreditam que a felicidade está na aquisição desses produtos”. Com maior intensidade as crianças e adolescentes, cuja personalidade ainda está em formação, tendem a desejar profundamente esses produtos anunciados pelos meios de publicidade, considerando – em muitos casos – que a felicidade de suas vidas depende exclusivamente da aquisição desses produtos.

       Diante disso, é possível confirmar, conforme afirmam Pereira et tal[14], que a “a base de toda nossa sociedade se tornou o consumo”. Nesse sentido, destacam a influência das mídias no convencimento da população e o controle que mídia provoca sobre a vida das pessoas, gerando interesse em determinados produtos:

  A população passou a ser envolvida por publicidades – inicialmente escritas, depois pela fala por meio do rádio, seguindo-se a imagem do cinema e da televisão e, agora, num misto de tudo, pela internet. Esse contorno publicitário que se manifestou e se manifesta de diversos meios, implícitos e explícitos, torna a vida do cidadão manipulada para o consumo. Tudo isso, sem que o indivíduo perceba e, assim, colabore para que o sistema pré-organizado decorra conforme um jogo já jogado.

       É desse modo, usando mecanismos midiáticos, que o mercado induz necessidade de consumo de produtos supérfluos como estética, lazer, viagem, moda, academia e tudo associado à vida de necessidades essenciais para a família. No que diz respeito às crianças e adolescentes a gama de oferta de produtos, brinquedos e eletrônicos é imensa, além de ofertas de bebidas e alimentos associados à imagem de super-heróis ou temas da moda, impondo um modo de ser dos jovens e das crianças, como se a aceitação desses nos grupos sociais tem a ver com a aquisição de determinados bens. É o mercado tentando estabelecer um novo ritmo para a felicidade e para a afetividade das pessoas.

       Para o sociólogo polonês Bauman,[15] Neste mercado da afetividade volátil, alter aparece com um outro-mercadoria que é consumido e de quem se dispõe transitoriamente como objeto, até quando outro produto mais útil aparece em sua subtituição. O ritmo da afetividade vem marcado pelo timing de mercado, pelo tempo dos produtos que se sucateiam e se tornam obsoletos. O amor líquido é a demonstração exemplar da capacidade dissolutória do capital, que desarranja instituições basilares como a família. A volatilidade do capital contemporâneo imprime ao amor uma feição liquefeita.

       Para que a nova família não entre em crise, movida pelo consumismo exacerbado do mercado capitalista que impõe certas normas comportamentais, como a obrigação de consumir bens de última geração, como carros novos e potentes, computadores, notebook, tablet, Playstation, iPad, palmtops, handhelds, PDAs, Jet Ski, e outros bens materiais, é fundamental buscar-se o equilíbrio nas relações familiares, através do constante diálogo entre os membros da família e da utilização da comunicação pelo grupo e para o grupo - e não individualmente -, buscando abertura para a prática de mediação como alternativa de solução de conflitos. Os conflitos também se estabelecem nas pequenas compras, como brinquedos e alimentos. Em relação a esse último produto, o grande dilema é como as famílias poderão enfrentar a forte mídia que impulsiona a aquisição de alimentos da moda, mas de baixa qualidade proteica.

       A par desta necessidade, é imprescindível a discussão de parâmetros de regulação do mercado e da importância que o diploma legal pode representar para a harmonização das relações familiares e de consumo.

  Quando se fala em Direito do Consumidor, não se pode limitar o estudo à noção reducionista de que as relações de consumo são as relações factuais e jurídicas de compra de bens e produtos ou aquisição de serviços, envolvendo de um lado o consumidor e de outro o fornecedor.[16]As relações de consumo envolvem uma complexidade de relações muito mais abrangentes do que os conceitos simplificados do Código de Defesa do Consumidor. Por trás do consumo, vislumbra-se uma cultura de consumo, que envolve conceituações densas de conteúdos que muitas vezes escapam aos conceitos meramente jurídicos.

        Para Featherstone[17], “a cultura de consumo, por meio da publicidade, da mídia e das técnicas de exposição das mercadorias, é capaz de desestabilizar a noção original de uso ou significado dos bens”. Isso quer dizer que o consumo, pelo menos no mundo contemporâneo, não pode mais ser visualizado como aquisição de valores de uso, de utilidades materiais, mas essencialmente e fundamentalmente como o consumo de signos.

        A sociedade contemporânea está saturada de signos e imagens e a publicidade se encarrega de formatar o paraíso dos desejos dos consumidores, e nesse compasso, “os bens de consumo cotidianos e mundanos passam a serem associados a luxo, exotismo, beleza e fantasia, sendo cada vez mais difícil decifrar seu ‘uso’ original ou funcional.”[18]

        Conforme Featherstone[19], esta superprodução de signos e a perda de referentes é uma tendência imanente da cultura de consumo, mas como adverte o próprio autor, “embora o consumismo resulte numa inflação da quantidade de bens em circulação, isso não resulta num eclipse geral do sagrado, algo que fica evidente se focalizarmos o simbolismo que os bens possuem na prática”.

        Destaca ele, com absoluta precisão, que espetáculos de rock televisionados para todo o mundo, como o concerto para Nelson Mandela, no período de rompimento do cenário de apartheid na África do Sul, também tem o condão de invocar um sentimento de paz e solidariedade emocional suscetível de redespertar e fortalecer preocupações morais, como o sentido de humanidade, os direitos humanos, o caráter sagrado da pessoa, da natureza e das espécies não-humanas. A questão é se temos maturidade suficiente para transformar também as boas ideias relativas ao consumo e aos comportamentos em algo capaz de melhorar e contribuir com a vida das pessoas.

        Para o sociólogo polonês Bauman[20]as grandes questões em debate no mundo contemporâneo exploram práticas constantes da humanidade: o homem trabalha para viver ou vive para trabalhar versus é necessário consumir para viver ou viver para consumir? São debates interessantes, sendo que o primeiro mostra um embate dialético do passado e o segundo, traz à tona o principal debate filosófico da modernidade.

        Dito isso, fica claro que o consumo pode não ser em si um fator prejudicial à raça humana, podendo, ao contrário, despertar valores éticos e morais de elevada grandeza, desde que as relações de consumo sejam fixadas em bases de conduta ética, concebidos por meio de princípios e valores morais que nutrem uma sociedade, respeitando valores como a família, a dignidade da pessoa humana, a democracia, a boa-fé objetiva, os direitos de proteção da criança e do adolescente, o respeito aos mais velhos, dentre outros.

  Não por outra razão, a Carta Constitucional do Brasil, ao fixar as diretrizes para o exercício das atividades da radiodifusão e televisão, que são os dois principais veículos de divulgação das peças publicitárias de consumo, define como princípios dessa comunicação o respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (art. 221, IV).

  Ressalte-se, por oportuno, que a defesa do consumidor é direito fundamental definido assim no art. 5º, inciso XXXII, da Constituição da República Federativa do Brasil. Não só compete ao Estado garantir a defesa do consumidor, positivando normas de proteção destes, mas também é tarefa da ordem econômica a defesa do consumidor, conforme ratifica o art. 170, V. E a efetivação da garantia constitucional foi concretizada com a publicação do Código de Defesa do Consumidor, através da Lei n.º 8.078/90 e outras leis de proteção do consumidor.[21]

  O art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, que funciona como o coração do Código de Proteção nas Relações de Consumo, destinado a irrigar todos os sistemas do CDC, enumera direitos básicos do consumidor, dentre os quais a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva.

        O Direito do Consumidor, por ser um direito fundamental, insculpido no art. 5º, no rol dos direitos e garantias individuais, enquadra-se nas cláusulas pétreas do art. 60, § 4º da CF/88, não podendo ser objeto de deliberação em proposta de emenda constitucional tendente a abolir esta categoria de direito, constituindo-se, portanto, em patrimônio jurídico da sociedade brasileira. Segundo Bonavides[22],

        

a garantia constitucional qualificada ou de primeiro grau garante a inalterabilidade do preceito tanto por via legislativa ordinária como por via constituinte derivada; a regra constitucional é protegida simultaneamente contra a ação dos dois legisladores: o legislador ordinário e o legislador constituinte – este último dotado de competência para emendar a Constituição. A garantia constitucional se apresenta tão rígida que não consente sequer seja objeto de deliberação a proposta de emenda sobre a matéria constante da cláusula constitucional de exclusão sobre a qual não incide assim o poder de reforma.

        No plano constitucional, importa ainda destacar a narrativa histórica de Bulos[23]. Segundo ele, a primeira Constituição a acolher normas de proteção do consumidor, numa linguagem progressista foi a Carta portuguesa de 1976, seguida pela Constituição Espanhola de 1978. E foi justamente nestas duas cartas constitucionais que o legislador-constituinte brasileiro foi buscar inspiração para proclamar no seu texto maior a obrigação de o Estado promover a defesa do consumidor, além de atribuir à livre iniciativa, como princípio da ordem econômica, a mesma garantia consumerista, elevando o consumidor ao patamar máximo de proteção legal-constitucional (art. 170, V, CF).

        Para Bulos, o patamar constitucional do direito do consumidor é plenamente justificável: “a vida moderna das sociedades de massas, nas quais o ter substituiu, quase sempre, o ser, em que a preocupação preponderante é o lucro, a riqueza, o aumento do patrimônio, as relações consumeristas tinham de ter condigna tutela legislativa, como, aliás, obteve.”[24]

 

No âmbito das gerações dos direitos, o direito do consumidor pertence à terceira geração dos direitos, visto que o Código de Defesa do Consumidor trata estes direitos decorrentes dos conflitos de massa como direitos que merecem proteção coletiva, englobando-os nas possibilidades de ações coletivas tendentes a defesa dos direitos coletivos e difusos.

  

2 A proteção do consumidor em relação à publicidade de alimentos e bebidas

  

            Sendo o direito do consumidor um direito fundamental do cidadão, há necessidade de proteção do consumidor em relação à publicidade abusiva e enganosa. Por enganosa, conforme define o art. 37, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, entende-se toda publicidade, ou seja, qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, que possa induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços; e publicidade abusiva é conceituada, no § 2º do mesmo artigo, como a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. O CDC reconhece tanto a abusividade e a enganosidade, na forma comissiva, quanto na forma omissiva.

             Como exemplo de publicidade abusiva, merece destaque a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível 241.337-1/0, de 1996[25], que condenou o fornecedor que fez veicular na televisão propaganda em que uma apresentadora destruiu um tênis velho, induzindo os consumidores, especialmente as crianças, a se comportarem da mesma maneira, para que seus pais adquirissem um tênis novo.

             Abusos como este são verificados frequentemente nos meios de comunicação e apesar das restrições legais determinadas pelo Código Consumerista, a pouca efetividade de órgãos estatais de controle da publicidade e especialmente a falta de organização da sociedade em Associações de Consumidores, permite, ainda, a reiteração destes abusos.

             Nesse sentido, há necessidade de cuidados redobrados por parte dos órgãos de proteção ao consumidor e das entidades reguladoras das normas técnicas de produtos e serviços com a forma de publicidade de produtos relacionamentos à área alimentar, especialmente no que diz respeito aos produtos direcionados para o público infantil.

             Nesse viés, é de se salientar que é dever do fornecedor, conforme estabelece o direito básico do consumidor, art. 6º do CDC, informar claramente as características de produtos e serviços, principalmente na embalagem, como decorrência do princípio da transparência e da boa-fé. Para Benjamin[26], no entanto, é necessário observar dois aspectos sobre as embalagens:

  Devemos, entretanto, distinguir dois aspectos da embalagem: seu design(tamanho e forma) e sua decoração (as palavras e imagens impressas). Esta ultima, de cera maneira, confunde-se com o próprio conceito de rotulo. Em ambos a manifestação da enganosidade. Assim, por exemplo, é enganoso surgir, mediante forma especial (design), que o recipiente contém mais produto do que realmente tem. Do modo, há enganosidade na rotulagem que induz o consumidor a crer que se trata de produto natural, quando, na verdade, é artificial.

             Com o intuito de coibir a abusividade e proteger e família, evidencia-se a necessidade de fixação de regras limitadoras no mercado, restringindo a liberdade dos fornecedores quanto ao marketing e visual das embalagens, bem como, impõe-se como fator de garantia da efetividade dos direitos do consumidor, a vedação dos vínculos criados pelos fornecedores entre o produto e brindes acessórios, que são objeto de abusividade, tais como a presença de brinquedos como brindes de produtos alimentares de qualidade duvidosa.

            A respeito disso, a ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) publicou a Resolução RDC n.º 24, no dia 29 de junho de 2010[27], com vacatio legis de 180 dias. A regulamentação obriga, no art. 6º, III, que os fornecedores de alimentos com baixo teor nutritivo introduzam em suas peças publicitárias advertências com relação a estes riscos, com inscrições do tipo: “O produto ‘x’ contém muito açúcar e, se consumido em grande quantidade, aumenta o risco de obesidade e cárie dentária; o produto ‘x’ contém muita gordura saturada e, se consumido em grande quantidade, aumenta o risco de diabetes e de doença do coração; o produto ‘x’ contém muita gordura trans e, se consumida em grande quantidade aumenta o risco de doenças do coração; o produto ‘x’ contém muito sódio e, se consumido em grandes quantidades, aumenta o risco de pressão alta e de doenças do coração”.

             A Resolução tem o objetivo de cumprir o direito básico de defesa do consumidor, preservando a saúde de todos aqueles consumidores expostos à oferta, propaganda, publicidade, informação e outras práticas correlatas cujo teor seja a divulgação e a promoção comercial de alimentos que contenham quantidade elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio e bebidas com baixo teor nutricional e de grande comercialização em todo o mundo, motivadas, em grande parte, pela qualidade da mídia destes produtos, principalmente das peças publicitárias direcionadas às crianças e aos adolescentes.

        Convém lembrar que o texto constitucional, no art. 227, define a responsabilidade coletiva na proteção das crianças e adolescentes: “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

    Nesse compasso, tem a resolução da ANVISA o caráter de proteção constitucional do público infantil. Assim, a norma tem o intuito, no caso dos alimentos e bebidas com pouco teor nutritivo, de proibir a propaganda com mensagens que possam induzir a erro (publicidade enganosa) ou a interpretação incorreta sobre a origem destes produtos, a procedência, a natureza, a qualidade, a composição ou que atribuam características nutricionais superiores àquelas que realmente possuem, sendo proibidas expressões que informem que os alimentos e bebidas são nutricionalmente completos, quando não o são verdadeiramente; informem que o seu consumo constitui garantia para uma boa saúde; desestimulem de qualquer forma o aleitamento materno até os dois anos de idade ou mais; informem que os produtos possuem em suas composições nutrientes ou fibras alimentares adicionados intencionalmente que possam atuar como substitutos de alimentos que os possuam naturalmente em suas composições, nutrientes ou fibras alimentares adicionados intencionalmente que possam atuar como substitutos de alimentos que os possuam naturalmente em sua composição; utilizem expressões que sugiram que o seu consumo é saudável ou benéfico para a saúde, quando eles forem classificados com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio e de bebidas com baixo teor nutricional.

  Interessante atentar para a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente)[28], que ressalta o direito das crianças e adolescentes à alimentação saudável e adequada, a teor do texto contido no art. 7º, in verbis:

 

Art. 7º: A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existências.

 

 O Estado deve preocupar-se com a saúde das crianças que consomem produtos de baixo teor nutricional, e para que a reconstrução de uma alimentação saudável seja assunto de saúde pública, evitando assim o aumento da obesidade, sobrepeso, câncer e diversas outras doenças, há necessidade de prevenir o uso da publicidade massiva que preconiza diariamente o consumo de alimentos que provocam um desequilíbrio na alimentação, comprometendo a saúde da população.

  Apesar dos elevados propósitos da Resolução da ANVISA, que, a nosso ver, se coadunam com os princípios constitucionais e direitos do consumidor, a Resolução n.º 24/2010, não pode ainda ser aplicada em razão de ações judiciais que suspenderam a sua eficácia, conforme ementa de AG 0017377.33.2011.4.01.0000/DF[29], ajuizado pela ANIB – Associação Nacional das Indústrias de Biscoitos, tendo como relator o Desembargador Paes Ribeiro, da 6ª Turma do TRF do Distrito Federal,in verbis:

 

ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA (ANVISA). RDC 24/2010. NORMAS SOBRE A PROPAGANDA E PUBLICIDADE DE ALIMENTOS POTENCIALMENTE NOCIVOS À SAÚDE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE DISCIPLINA DA MATÉRIA, POR MEIO DE ATO ADMINISTRATIVO.

1. "Não compete à ANVISA disciplinar, por meio de resolução, a questão referente à propaganda e à publicidade de produtos que possam ser nocivos à saúde ou ao meio ambiente, ante a ausência de previsão legal" (Agravo de Instrumento n. 0067108-32.2010.4.01.0000/DF). 2. Agravo provido.

 

 O Judiciário considerou que a ANVISA não tem competência para instituir restrições na propaganda e publicidade de alimentos, reconhecendo a impossibilidade de aplicação de multas e sanções pela Agência. Assim, nesse momento, está suspensa a eficácia da Resolução que determina que a oferta, propaganda, publicidade e informação sobre alimentos com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans e de sódio sejam acompanhadas de alertas sobre os riscos à saúde causados pela ingestão desses produtos.

  Particularmente, discorda-se da decisão judicial que em sede liminar reconheceu a incompetência da Agência Reguladora de regular a publicidade e propaganda.

  A toda evidência, a Agência não limitou direitos dos fabricantes de alimentos e bebidas ao determinar que esses incluam nas embalagens dos produtos advertências quanto aos riscos desses alimentos, mas sim, regulamentou dispositivos já existentes na legislação de proteção do menor e do consumidor, dando, assim, fiel cumprimento à lei. Entender que a obrigatoriedade de introdução de mensagens de advertências aos consumidores quanto à existência de quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans e sódio nas bebidas e alimentos destinadas ao público infantil se coaduna com a proteção desse público, insculpida na Constituição Federal, no Código de Defesa do Consumidor e no Estatuto da Criança e Adolescente. E, no caso do Direito do Consumidor, é necessário que se leve em consideração a hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor.

  A vulnerabilidade do consumidor é insuperável no plano factual, não sendo o mercado o instrumento capaz de resolver essa diferença de forças, por isso, conforme Derani[30], “faz-se presente o Estado, que, no âmbito da tutela do consumidor, estabelecerá a regulamentação de todos os aspectos da relação de consumo. Sejam os aspectos pertinentes aos próprios produtos e serviços, sejam outros que se manifestam como instrumentos fundamentais para a produção e circulação destes bens: o crédito e o marketing”.

  Nesse viés, não há, a nosso ver, inconstitucionalidade na regulamentação da publicidade de alimentos e bebidas com baixo teor nutritivo. O Código de Defesa do Consumidor enumera como direito básico do consumidor, o direito à informação (art. 6º, III). Logo, a publicidade deve conter precisamente as informações sobre as características e propriedades dos bens destinados à comercialização.

  Também é direito básico, figurado no art. 8º, caput, advertência sobre riscos dos produtos, sendo assim, o excesso de açúcares, gorduras e sódio, como regulamenta a Resolução da ANVISA está adequada aos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor.

                Há de se destacar, ainda mais, o princípio da boa-fé na relação de consumo, que se trata de uma cláusula geral de aplicação em todas as relações, servindo de parâmetro decisivo no Direito do Consumidor. Contudo, essa ideia da cláusula geral exige do juiz um comportamento diferenciado quando trata do Direito do Consumidor, fugindo das armadilhas de outros ramos da ciência jurídica fundados em outras técnicas de aplicação do direito.

  A respeito da boa-fé, Aguiar Júnior adverte que “a cláusula geral, seja da boa-fé, seja da lesão enorme, contém implícita uma regra de direito judicial, dirigida à atuação do juiz, que lhe impõe, ao examinar o caso, primeiramente fixar a norma de dever de acordo com a realidade do fato e o princípio a que a cláusula geral adere, para somente num segundo momento confrontar a conduta efetivamente realizada com aquela que as circunstâncias recomendavam”[31].

  A boa-fé é um princípio orientador da interpretação e “expressa fundamental exigência que está à base da sociedade organizada, desempenhando função de sistematização das demais normas positivadas e direcionando sua aplicação” e “um marco referencial para a interpretação e aplicação do Código”.[32]

  Como se vê, o afastamento da aplicação imediata da Resolução, partindo do raciocínio de que a Agência Reguladora não tem competência para editar regras de conduta, sem que se avalie o conteúdo das normas, que, a nosso ver, já estão contempladas pelas normas positivadas no CDC e na Constituição Federal, e sem que sejam cotejados os princípios do Código Consumerista, parece não ser a melhor forma de decidir o direito.

 A competência da agência para a expedição de normas de conduta – dando fiel execução à lei e ao direito – é incontroversa, logo, se as regras contidas na Resolução não são incompatíveis com o Código de Defesa do Consumidor, a Constituição da República e a lei, não há que se falar em impossibilidade de disciplinar a matéria.

  De outra parte, é inquestionável a obrigação dos fornecedores, diante de todos os direitos do consumidor e do princípio da boa-fé, de informar as características dos produtos, logo, que direito tem os fabricantes de bebidas e alimentos de se negarem a introduzir nas embalagens dos produtos advertências quanto ao excesso de açúcar, gorduras e sódio, quando efetivamente existem esses excessos?

  A decisão judicial, desconectada do direito, prefere afastar a regulamentação da Agência Reguladora, autorizando que os fornecedores continuem omitindo dos consumidores informações essenciais no controle da qualidade dos alimentos e bebidas destinadas às crianças e adolescentes.

  Como as bebidas e alimentos focalizados na Resolução n.º 24 da ANVISA são destinados às crianças e adolescentes, as restrições que visam preservar a saúde deste público alvo se coadunam com outro direito humano fundamental-social: a proteção da criança e do adolescente, que gerou a elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90). A criança, segundo a Constituição, art. 227, § 3º, goza de proteção especial.

           A Resolução destaca que a exigência não se aplica aos aditivos alimentares e aos coadjuvantes de tecnologias; às frutas, verduras e legumes (hortaliças); aos sucos de frutas; às nozes, castanhas e sementes; às carnes e pescados in natura, refrigerados e congelados; aos leites; aos iogurtes; aos queijos; às leguminosas; aos azeites, óleos vegetais e óleos de peixes, desde que o teor de sódio, açúcar, gordura saturada e gordura trans sejam intrínsecos ao próprio alimento, conforme teor do parágrafo primeiro do art. 3º.

          De fato, as novas regras projetadas pela ANVISA, permitem um maior controle sobre uma série de produtos objeto de publicidade intensa nos meios de comunicação, na mídia da televisão, do rádio, das revistas e dos jornais, e, notadamente, direcionados às crianças e adolescentes, prometendo muitas vezes qualidades acima daquelas que efetivamente têm condições de fornecer aos pequenos e indefesos consumidores. Na maior parte dos casos, estas propagandas vinculam os produtos a heróis dos contos infantis, o que causa estímulos exacerbados no interesse destes pequenos consumidores.

  Não por acaso, dados publicados pela ANVISA, indicam que estudos internacionais demonstram que a vontade de meninos e meninas pesa na escolha de até 80% das compras feitas pela família, situação que, obviamente, à luz do texto constitucional, viola diretamente o art. 221, inciso IV, que vincula a publicidade e a propaganda aos valores da família. Por certo, esses valores não são contemplados pelos anúncios que oferecem produtos, como alimentos e bebidas desprovidos de nutrientes capazes de colaborar com a saúde das crianças e adolescentes.

 O mérito da resolução da ANVISA, entretanto, se confunde com certa frustração do consumidor em relação à timidez destas normas protecionistas, uma vez que se esperava que a Agência Reguladora proibisse a venda de produtos, alimentos e bebidas, que contenham brindes destinados a atrair os pequenos consumidores. O brinquedo que normalmente acompanha alimentos e bebidas têm se constituído em fator preponderante na escolha de produtos por parte das crianças e adolescentes, situação que gera, na prática, dificuldades enormes aos pais, que se vêem incapazes de convencer os filhos de que o produto (alimento ou bebida) consumido sem um limite pode causar problemas na formação do filho, ligados, sobretudo, ao consumo elevado de açúcares, gorduras saturadas e trans, sódio, e outros produtos que não contém nutrientes de boa qualidade e que consumidos em grandes quantidades podem causar enfermidades, como a própria agência governamental indica ao determinar que esses produtos contenham as advertências já relacionadas no presente artigo.

  

3 A normatização internacional da publicidade a partir da rotulagem dos produtos

 

Satisfação garantida


Obsolescência programada


Eles ganham a corrida


Antes mesmo da largada

Eles querem te vender,


Eles querem te comprar


Querem te matar (a sede),


Eles querem te sedar

Quem são eles?


Quem eles pensam que são?

(Humerto Gessinger[33])

 

 Internacionalmente, a publicidade a partir de padrões estabelecidos na rotulagem nutricional dos produtos tem sido regulamentada por um instrumento normativo denominado Codex Alimentarius, que constitui a reunião de diretrizes internacionais especialmente definidas para produtos alimentícios. Tais normativas são desenvolvidas pela Junta formada pela Organização Mundial da Saúde e a Organização para Alimentos e Agricultura das Nações Unidas, com a finalidade de proteger a saúde do consumidor e incentivar práticas justas no comércio internacional de alimentos, embora sua aplicação seja voluntária[34].

  De acordo com o Hawkes[35], as regulamentações nacionais existentes adotam diferentes formatos de rótulo, não seguindo necessariamente as recomendações do Codex Alimentarius, sobretudo no que diz respeito às informações relacionadas a valor energético, gordura, proteína e carboidratos.

  Assim como há a preocupação quanto à normatização de padrões para a publicidade e informação nos rótulos dos produtos de modo a esclarecer os riscos à saúde, o Codex Alimentarius alerta a necessidade de estar atento a outras questões polêmicas vinculadas a doenças. Assim, diversos países proíbem alegações nos produtos referindo-se diretamente a doenças, preocupando-se que elas possam sugerir de forma equivocada que os alimentos em questão podem ser responsáveis pelo tratamento, cura ou prevenção de doenças[36].

  A título exemplificativo, em razão dos elevados índices de obesidade na população, especialmente em crianças e jovens, os Estados Unidos da América adotaram regras significativamente rigorosas quanto ao uso de alegações específicas de saúde na publicidade de produtos alimentícios. Assim, os EUA regulamentaram a publicidade e a informação aos consumidores quando os produtos com cálcio na sua composição podem evitar a osteoporose, mas também os produtos que contem gordura saturada e colesterol representam risco real de doenças coronárias[37].

  

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